Giappichelli: Diritti e processo

Il volume prende in esame molteplici fenomeni già da lungo tempo in atto nella realtà dei rapporti interprivati, quando riversati sul terreno del processo civile. A titolo solo di primo esempio: gli accordi arbitrali, quelli sulla competenza o la giurisdizione internazionale, ma anche gli accordi sulle prove, intorno alle eccezioni, quelli riduttivi di rimedi o di azioni, di mezzi di impugnazione, o ancora – importanti e parimenti già parecchio diffusi – i c.d. "accordi di non chiedere" (pacta de non petendo e de non exsequendo). A queste forme lo studio ne affianca delle altre, talvolta sommerse nelle disposizioni e nella pratica dei tribunali, ma nondimeno riportabili al lemma "accordo sul processo": gli esempi sono qui finanche più numerosi e spaziano dalle sospensioni, alle nomine congiunte di ausiliari, dalla separazione o il cumulo di cause, alla scelta del rito, rinvii ed abbreviazioni di termini, all'oralità in processo, plurime rinunce in fase istruttoria, calendari, e via dicendo. Inoltre, si prendono in esame forme innovative, frutto di tecnologia, segnatamente gli smart contracts e i loro effetti, indiscutibili e nondimeno critici, sulla tutela giurisdizionale, sia di cognizione, sia nella esecuzione. Si tracciano linee di demarcazione con figure contigue, altrettanto frequenti nella prassi: si pensi al negozio di accertamento, o alla perizia contrattuale. Con gli accordi si confrontano, in teoria e in pratica, i giuristi del diritto sostanziale, del diritto privato, e così – tanto al momento della redazione quanto a quello del dibattere davanti al giudice o all'arbitro delle tante e assai diffuse clausole sul processo – giuristi d'impresa, del diritto dei consumatori, fino del diritto della famiglia e delle persone. Altrove, nell'esperienza moderna di processi civili stranieri, l'accordo è già da tempo divenuto un paradigma generale – che trova spazio nei manuali e costanti richiami nei repertori di giurisprudenza –, non senza aver già provato sé stesso, all'atto pratico, come un utile strumento, non solo a realizzare una, socialmente indifferibile, collaborazione tra parti e giudice, ma altresì e soprattutto, a migliorarne l'operare, a ridurre l'impatto delle nullità in processo, ad affrontare l'attività in action dinanzi alla machinery giurisdizionale, anche, pur di certo non solo, con chiavi efficientistiche. Lo studio, avvalendosi del costante ausilio del dato emergente sul piano comparatistico, ricerca e propone linee generali di funzionamento, oltre che di significato, per le varie figure censite, per come già osservabili nella realtà delle corti, o, per altri disparati versi, per come ulteriormente ordinabili. I risvolti, oltre che alla teoria del processo civile e a quella del contratto, si indirizzano, più ampiamente: a quella generale, inevitabilmente implicata da una ricerca vuoi sugli atti, vuoi sulla volontà e sull'autonomia, al rilievo dell'accordo in diritto pubblico, all'analisi economica, al diritto costituzionale.

Una monografia sull'introduzione dei fatti nel processo non ha solo un fine speculativo, per lo studioso, volto a delineare i meccanismi in cui il fatto, nella sua storicità, può essere trasposto in giudizio nella sua dimensione giuridica. Ha anche un interesse pratico, per l'operatore del processo, che il fatto si trova a "maneggiare" nella funzione concreta che esplica nella controversia, come fatto costitutivo, eventualmente identificante, oppure modificativo, estintivo o impeditivo, o ancora secondario; con l'obiettivo di comprendere quali fatti devono essere allegati, quali possono essere "recuperati", e in quali termini. Il quesito, classico, circa i modi in cui i fatti possano essere «posti» viene attualizzato entro uno scenario molto diverso dal passato; in cui sempre più spesso emerge nel processo un fatto non allegato, e in cui affiorano nuove forme di introduzione del fatto che, soprattutto con l'avvento delle nuove tecnologie, mettono in crisi i paradigmi consolidati.

Il contenzioso attuale, sempre più specializzato e complesso, sia da un punto di vista giuridico che epistemico, mostra i limiti del c.d. mito del giudice generalista, alla base delle ormai obsolete massime iura novit curia e iudex peritus peritorum. Ma se il fine ultimo del volume – essenzialmente teorico, ma non privo di spunti applicativi – è la contestazione di tale ultima massima, come declinata dal diritto vivente, la conclusione in ordine all’esistenza, già de iure condito, di un dovere del giudice di avvalersi del ricorso dell’esperto ogniqualvolta ciò sia reso necessario (art. 61 c.p.c.) dalla natura delle questioni coinvolte, risulterà confermata dalla convergenza dei risultati ricavabili da una pluralità di discipline, giuridiche (Teoria generale del diritto, Diritto processuale civile, Diritto costituzionale, Ordinamento giudiziario) e non (law and economics, epistemologia, psicologia).