Giappichelli: Il diritto amministrativo. Variazioni

Il volume affronta il tema del regime giuridico dell’infrastruttura autostradale, prestando particolare attenzione al ruolo dei pubblici poteri negli approntamenti infrastrutturali ed al rapporto che viene ad instaurarsi tra pubblico e privato. La ricerca fornisce una ricostruzione dello statuto giuridico delle autostrade, riflettendo sulla natura dell’attività autostradale e sui profili dominicali della rete. L’analisi si sofferma sulla fase di affidamento del servizio autostradale e sui differenti regimi concessori per la gestione dell’infrastruttura, rilevando che la disciplina pubblicistica si afferma come imprescindibile, e si concentra poi sulla fase esecutiva del rapporto concessorio, nella quale, al contrario, si assiste ad un affievolimento della dimensione pubblicistica e ad un rafforzamento della dimensione imprenditoriale del concessionario. L’obiettivo è quello di offrire una disamina critica del progressivo arretramento dello Stato, in specie nel settore autostradale, rilevando come molti dei nodi problematici che il sistema autostradale presenta risiedono nelle frizioni e tensioni tra pubblico e privato, e, più in generale, nelle debolezze che circondano la figura dello Stato, tanto nella sua veste di concedente quanto di potenziale gestore della rete autostradale.

L’esecuzione coattiva del potere amministrativo è un concetto “meta-giuridico”, radicato nelle scienze filosofiche e sociologiche prima ancora che giuridiche, ed è un elemento presente tanto nei regimi autoritari quanto nelle democrazie liberali. In queste ultime, si atteggia però in modo diverso perché, per essere lecita, va esercitata da un’autorità giuridica in coerenza con le apposite previsioni normative. Tuttavia, come emerge dal confronto tra l’art. 21-ter, l. n. 241/1990, e le discipline di settore, la legge non è in grado di predeterminare in modo “tipico” lo sviluppo del potere esecutorio; pertanto, al fine di salvaguardare la vigenza delle norme esistenti in materia e di non concludere per la tacita abrogazione delle leggi settoriali ad opera dell’art. 21-ter, in una prospettiva de jure condito si ritiene che l’esecuzione coattiva del potere amministrativo sia ancorata ad un principio di legalità inteso in senso formale. Ne deriva che l’amministrazione, nell’eventuale applicazione degli strumenti coercitivi, è soggetta alla logica del risultato, pur con importanti correttivi da applicare per evitare intollerabili compressioni dei diritti costituzionalmente garantiti dell’individuo. Il risultato non è però solamente un parametro per orientare e integrare l’esecuzione coattiva, ma anche il criterio con cui l’amministrazione stabilisce a priori se il provvedimento non ottemperato dal privato debba essere attuato tramite gli strumenti coercitivi ovvero un’apposita azione giudiziale.

L’invalidità parziale è lo ‘stato viziante’ che interessa una parte di un atto giuridico precettivo (contratto, provvedimento amministrativo, sentenza, etc.). Sul piano rimediale, si discute quando tale patologia si traduca nella nullità/annullabilità totale dell’atto che ne è affetto ovvero in una sua caducazione parziale, con sopravvivenza del medesimo nella versione (ridotta) di risulta. Con riferimento al provvedimento amministrativo, un siffatto interrogativo presenta una maggiore complessità, sia per l’assenza di regole ad hoc di diritto positivo, sia per la scarsa attenzione riservata dalla dottrina al fenomeno giuridico in esame. Quanto al formante giurisprudenziale, esso è tuttora influenzato da categorie di matrice volontaristica che discendono dall’originaria ricostruzione del provvedimento amministrativo secondo lo schema concettuale del negozio giuridico di diritto privato. Lo studio si propone l’obiettivo di offrire all’interprete criteri giuridici di tipo oggettivo-strutturale idonei a risolvere – con maggiore sicurezza e prevedibilità – i problemi giuridici posti dall’invalidità parziale dei provvedimenti amministrativi, così da superare l’attuale approccio di stampo fortemente empirico-casistico o, comunque, basato su un generico riferimento al principio assiologico di conservazione dei valori giuridici. Dopo aver esposto la tesi incentrata sull’approfondimento teorico-dogmatico della nozione di scindibilità (e, correlativamente, di inscindibilità) del provvedimento amministrativo, alla luce di una concezione rigorosa e tassativizzante del principio di legalità-tipicità, se ne esamineranno i risvolti applicativi con riferimento ai poteri amministrativi di c.d. autotutela e al sindacato del giudice amministrativo, nella prospettiva di delineare i confini tra l’annullamento parziale e la modifica/riforma del provvedimento quale esercizio della funzione di amministrazione attiva.

È affermazione ormai condivisa che la cultura rappresenti il c.d. quarto pilastro dello sviluppo sostenibile e che la valorizzazione del patrimonio culturale possa avere un impatto positivo sull’economia dei territori. Ma in quali istituti giuridici si traducono queste affermazioni? Quali norme l’ordinamento prevede affinché tali principi si traducano in azioni concrete? Quali sono le condizioni di contesto indispensabili perché quelle pratiche siano replicabili? Obiettivo di questo studio è rispondere alle seguenti domande dalla prospettiva specifica delle aree interne, come definite nell’ambito della Strategia nazionale per le aree interne (SNAI), con l’obiettivo di verificare se, ed a quali condizioni, l’applicazione dell’economia circolare (e del riuso) possano contribuire ad una valorizzazione più sostenibile del patrimonio culturale e se da ciò possano derivare benefici per lo sviluppo di questi territori. La prima parte del lavoro è dedicata alla ricostruzione della relazione tra aree interne e diritto amministrativo, da un lato, e della nozione di patrimonio culturale con specifico riguardo al contesto delle aree interne. Nella parte centrale del lavoro si analizza la disciplina della valorizzazione del patrimonio culturale delle aree interne, anche alla luce dei principi elaborati in ambito internazionale ed europeo, per evidenziarne le ragioni di specialità. La tesi che si sostiene è la necessaria riconsiderazione della nozione di patrimonio culturale, che ne evidenzi l’eterogeneità e le istanze di differenziazione (in considerazione dello stato e del contesto nel quale i beni si trovano) e contestualmente una revisione degli strumenti di valorizzazione dalla prospettiva della fruizione, attraverso il richiamo ai principi dell’ordinamento internazionale e dall’altro ad istituti delineati al di fuori del Codice dei beni culturali, che mostrano una sempre più chiara affermazione del riuso e della rigenerazione come forme alternative di valorizzazione del patrimonio culturale.

L’esercizio privato di funzioni pubbliche costituisce un fenomeno contraddistinto da origini risalenti e da un’ampia diffusione. Nell’opera si traccia il raffronto tra l’esperienza giuridica italiana e quella statunitense, nella quale la frontiera del fenomeno risulta particolarmente avanzata. L’analisi muove dalla ricerca dei limiti del fenomeno, in primis di rango costituzionale, i quali, pur presenti, non hanno natura espressa e assoluta, bensì implicita, procedurale e relativa. Ne deriva, in entrambi gli ordinamenti, il riconoscimento in capo al legislatore di un’ampia discrezionalità in merito all’estensione del fenomeno. Attraverso un’analisi settoriale, condotta in relazione alle funzioni d’ordine, alle funzioni regolative e a quelle certificative, il volume indaga il composito regime giuridico dell’esercizio privato di funzioni pubbliche, rispetto al quale si osservano nei due ordinamenti percorsi diversi di ri-pubblicizzazione. Il raffronto tra le due esperienze giuridiche invita ad interrogarsi sulle conseguenze del perseguimento dell’interesse generale attraverso forme diverse da quelle assunte tradizionalmente dai pubblici poteri e conferma l’esigenza, teorico-sistematica e pratica, che l’esercizio di una funzione pubblica non prescinda mai dalle garanzie richieste dallo Stato costituzionale di diritto.

La modifica (o riforma) dei provvedimenti amministrativi rappresenta uno degli istituti maggiormente trascurati dalla nostra dottrina, anche in ragione della sua mancata considerazione in sede di disciplina generale dell'autotutela decisoria all'interno della legge sul procedimento. Eppure, essa manifesta una crescente vitalità nella pratica, soprattutto sulla scorta della progressiva valorizzazione di principî dell'azione amministrativa, nonché di indicazioni provenienti dal diritto europeo, che sollecitano la preferibilità dell'intervento manutentivo sull'atto, in luogo dei tradizionali rimedi di natura eliminatoria. L'opportunità di uno studio dedicato al tema, dunque, si giustifica nel servire insieme le necessità della pratica e quelle della teoria, posto che l'esperienza concreta in questo campo attende ancora di essere razionalizzata e ricondotta a sistema dalla dottrina. Tale impegno, inoltre, impone un confronto con temi fondamentali della parte generale del diritto amministrativo - dalla teoria dell'atto alla questione dell'autonomia delle potestà di riesame rispetto al potere di primo grado -, rispetto ai quali il lavoro si propone come ulteriore auspicabile contributo al dibattito attuale. La ricerca ha l'obiettivo di operare una costruzione dell'istituto che, nel farsi carico dei vincoli derivanti dal principio di legalità, si dimostri comunque idonea a fornire uno schema concettuale in grado di giustificare il ricorso da parte della pubblica amministrazione allo strumento della modifica. Si propone, in particolare, una ricostruzione della riforma come operazione giuridica complessa, ove l'esercizio di un potere di secondo grado (annullamento d'ufficio o revoca) si unisce a quello di un potere di primo grado.

Del procedimento amministrativo si è soliti discorrere in due distinte, ma tutto sommato limitrofe, prospettive d'indagine: come fattispecie a formazione progressiva secondo una concezione di carattere formale; come luogo in cui si svolge, dal lato sostanziale, il potere pubblico in rapporto alle pretese dei privati. Ad esse corrispondono due visioni classiche del fenomeno procedimentale nella dogmatica di diritto amministrativo. Vi è però un terza via per inquadrare il procedimento amministrativo in genere poco battuta e non sempre lumeggiata in ambito scientifico: la dimensione organizzativa. Il libro muove esattamente in questa direzione e tenta di offrire una (nuova) definizione del procedimento amministrativo come figura di organizzazione; e lo fa prendendo a modello i procedimenti di coamministrazione dell'Unione europea ed esaminando i variegati intrecci tra le competenze degli enti pubblici contitolari della funzione che assumono la consistenza di autentiche relazioni intersoggettive di tipo organizzatorio. L'occasione colta dal volume è quella di riflettere sulla fisionomia delle relazioni organizzative nell'amministrazione contemporanea, sul loro ruolo, sulla loro finalità, ma soprattutto sul loro legame inscindibile col procedimento amministrativo.

Lo studio delle recenti politiche legislative sui beni pubblici, in particolare quelli statali, consiglia di rimeditare il rapporto tra titolarità e destinazione sviluppato dalla c.d. teoria oggettiva, il cui richiamo automatico non è sempre convincente per spiegare la "natura pubblica" del bene, cioè la sua inerenza all'interesse pubblico. Titolarità e destinazione non sono certo concetti escludenti, ma complementari; tuttavia, perché il bene sia funzionale alla soddisfazione delle esigenze della collettività, talvolta lo Stato deve esserne proprietario, in coerenza con il dettato dell'art. 42, comma 1, Cost. La natura pubblica del bene può dipendere dalla titolarità o dalla destinazione in ragione del tipo di interesse da tutelare. Appare quindi fisiologico che le politiche legislative siano talvolta divergenti, individuando il baricentro della pubblicità ora nell'appartenenza ora nell'uso. Al contrario, le scelte del legislatore sembrano contraddittorie quando lo stesso interesse viene protetto tramite una regolazione difforme, che rende più complicata la ricostruzione delle corrette modalità di utilizzo del bene.

La cattiva amministrazione è uno dei principali problemi della nostra società: un’amministrazione inefficiente e improduttiva non soddisfa le esigenze dei consociati e ostacola lo sviluppo dell’economia. Molti degli strumenti giuridici approntati dall'ordinamento non sono riusciti ad arginare il fenomeno. Proprio l’assenza di risposte efficaci nel contrasto alla cattiva amministrazione ha stimolato anche una reazione da parte della Corte dei conti attraverso la configurazione della fattispecie di responsabilità per “danno da disservizio” che viene in rilievo quando la pubblica amministrazione è chiamata a svolgere una funzione o ad erogare un servizio e vi provvede – a causa di mere inefficienze o per l’effetto di condotte illecite – in modo non qualitativamente appagante. Lo scopo del lavoro è lo studio e la ricostruzione del “danno da disservizio” e la relativa collocazione, per un verso, nel circuito generale della responsabilità amministrativa e, per altro, nel panorama dei rimedi apprestati dall'ordinamento per il contrasto alla cattiva amministrazione.