Giappichelli: Itinerari di diritto penale

L’indagine del tema della violenza mediata dalla tecnologia in diritto penale si colloca, per così dire, a “un crocicchio di strade”: essa interseca, infatti, la via – già da tempo tracciata – dell’inquadramento dogmatico del concetto di violenza e pure il filone, di non minore importanza, del multiforme significato politico-criminale di tale nozione, tanto al livello della tutela della persona e del patrimonio, quanto sul diverso piano della protezione di interessi sovraindividuali; essa incrocia, tuttavia, anche l’ulteriore corso – più di recente edificato – della criminalità “digitale”, in uno con la relativa elaborazione criminologica e s’intreccia, infine, con alcune traiettorie evolutive della “violenza” statuale, intesa quale forma della reazione punitiva nell’ordinamento penale.

La monografia, pur essendo di taglio scientifico e mirando ad una sistematizzazione della materia, non si rivolge solo ai giuristi accademici ma aspira ad una interlocuzione con i protagonisti del diritto vivente, magistrati e avvocati, e con chi ha responsabilità di carattere politico e amministrativo nel delicato campo della giustizia penale. La ricostruzione dei "modelli idealtipici" di pena sostitutiva e delle tendenze di medio periodo del sistema sanzionatorio italiano offre le chiavi di lettura, teoretiche e storiche, atte a "situare" l'analisi dell'ultima vasta riforma delle sanzioni sostitutive (c.d. Cartabia, e fresco decreto correttivo). Esaminate rationes e disciplina delle attuali pene sostitutive, si delineano un bilancio chiaroscurale sull'intervento riformatore e prospettive di (ulteriore) riforma: malgrado il cambio di passo promosso dal legislatore del 2021-2022, il "comparto" sanzionatorio resta segnato da irrazionalità e forti tensioni con i principi fondamentali.

La sanzione pecuniaria rappresenta da sempre lo strumento d’elezione nella punizione degli enti meta-individuali. Le ragioni della scelta privilegiata sono da cogliersi tanto sul piano della necessità “ontologica”, tanto su quello dell’opportunità ed adeguatezza “commisurativa”. Da un lato, infatti, l’assenza di corporeità fisica delle persone giuridiche e della correlata impossibilità di sottoporle a detenzione rende la sanzione pecuniaria lo strumento principale cui volgere l’attenzione, in quanto costituisce l’unica pena del ‘parco sanzionatorio classico’ adattabile a destinatari non-umani. Dall’altro lato, la sanzione pecuniaria presenta un indiscusso elevato grado di flessibilizzazione e ha, quindi, la capacità di adattarsi plasmandosi sul soggetto-destinatario, potendo così efficacemente contrastare quelle particolari forme di devianza poste in essere dalle e per il tramite di società commerciali.

L’ultima e discussa generazione di agenti artificiali, fondati sul machine learning e sulle reti neurali profonde, si avvia a segnare una rivoluzione epocale, i cui risvolti sociali, culturali ed economici fatichiamo ancora a comprendere. Essa rappresenta, per dirla con Heidegger, la nuova fenomenologia della tecnica: è trasformativa, auto-apprendente con l’esperienza, dotata di straordinaria potenza computazionale, ed è capace di generare comportamenti emergenti e imprevedibili. Per queste ragioni è quella che pone i maggiori interrogativi: etici e giuridici. I suoi processi decisionali sono opachi e difficilmente osservabili dall’interno e dunque inesplicabili; ci turba per la sua abilità nel replicare ed emulare il ragionamento umano; si sta rivelando sempre più indipendente dall’uomo. E soprattutto è in grado di fratturare le categorie giuridiche su cui riposa l’imputazione della responsabilità sia civile che penale. Questa tecnologia intelligente si evolve più rapidamente della cultura e dell’umana capacità di tematizzazione dei problemi che già affollano il tempo presente. Sullo sfondo si coglie una doppia velocità: vi è un anticipo e un ritardo; una ‘prometeia’ – quella dell’algoritmo e delle sue imprevedibili possibilità – e una ‘epimeteia’ - quella del diritto penale che, come si sa, vive di una ‘dialettica rallentata’. In tutti i campi in cui il machine learning trova e troverà applicazione, si impone allora la domanda su “chi” e “a quale titolo” risponderà degli eventi inattesi lesivi di beni giuridici: l’uomo, la macchina intelligente o entrambi? La risposta non può che nascere da una riflessione che miri a comprendere il significato sociale dell’intelligenza artificiale e della sua razionalità di scopo, ossia la relazione, ricorsiva e riflessiva, che essa instaura con l’uomo e l’ambiente. Si propone dunque una ‘interpretazione’ di questa relazione complessa al fine di far emergere un nuovo concetto di “azione” da porre a fondamento di una teoria della responsabilità penale. Il suo impiego estensivo è giunto a coinvolgere la corporate governance, i processi organizzativi e gli assetti gestionali dell’impresa azionaria. Vi è chi, oltre oceano, si interroga persino sulla possibilità di costituire società commerciali possedute e amministrate da agenti artificiali. E ciò amplifica i problemi connessi all’imputazione della responsabilità penale nelle organizzazioni complesse, lungo il duplice e convergente versante della posizione di garanzia ‘nella’ organizzazione e ‘della’ organizzazione. Il recente regolamento europeo “AI Act” delinea un modello di governance dei nuovi rischi, destinato a riflettersi in termini inediti sul versante della responsabilità individuale e dell’ente collettivo. Di qui, l’esigenza di plasmare una piattaforma concettuale che sappia rispondere alle esigenze di tutela e protezione dei diritti fondamentali, senza far venir meno l’ancoraggio ai principi costituzionali che governano la responsabilità dei garanti individuali e collettivi.

Il presente lavoro si prefigge lo scopo di analizzare le difficoltà che oggi, più che mai, la giurisprudenza di legittimità incontra nell’esercizio interpretativo, in presenza di una legislazione ormai assente, quanto a chiarezza e precisione, e alla necessità di fare fronte alle quotidiane esigenze ermeneutiche, con precipuo riferimento all’utilizzo di “fonti normative alternative” di “natura giurisprudenziale”. L’approfondimento avrà, in particolare, a oggetto lo specifico ambito delle sentenze emesse dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite e il relativo carattere vincolante nei confronti delle sezioni semplici e delle sezioni di merito, anche con riferimento all’utilizzo, ormai nella prassi sedimentato, del c.d. “precedente giudiziario”. In un’ottica de lege ferenda, poi, si cercherà di prospettare soluzioni tese a sintetizzare le esigenze di garanzia con la necessità di una interpretazione dinamica e pragmaticamente orientata.

Gli interventi legislativi degli ultimi decenni evidenziano la tendenza a un uso strumentale, simbolico e pletorico della materia penale: la sensazione netta, sotto questo punto di vista, è quella di un diritto penale “militarizzato”, fondato cioè sull’esigenza di rendere inoffensive categorie di soggetti socialmente pericolosi (il recidivo, il clandestino, il terrorista), con conseguente crisi dei principi di legalità, materialità e colpevolezza. Il medium che rende possibile questa trasfigurazione è il concetto di sicurezza, inteso come discutibile bene giuridico alla cui stregua arretrare la soglia dell’incriminazione sino a sovrapporre la prevenzione del danno da reato con quella collegata alla neutralizzazione preventiva del presunto criminale. Da condizione necessaria per l’esercizio dei diritti, la sicurezza è assurta essa stessa a diritto, diventando strumento di ampliamento del controllo penale – ispirato da sapienti strategie politico-mediatiche di manipolazione della paura – e d’indebita limitazione dei diritti individuali. Mai come nella definizione della latitudine securitaria si svela un preoccupante accavallamento tra prevenzione e repressione, tra sicurezza dei diritti e diritto alla sicurezza, tra sicurezza come diritto fondamentale e sicurezza come protezione del cittadino da minacce incombenti (reali o artificiali) della natura più diversa. L’autrice analizza l’espansione incontrollata del concetto di sicurezza alla stregua della normativa penale sull’immigrazione clandestina e sul terrorismo, senza tralasciare i riflessi del ritorno del “diritto penale del nemico” su una società multiculturale in cui l’integrazione torna ad essere miraggio, se non obiettivo indesiderato. La sicurezza è uno dei cardini su cui si fonda il populismo (anche) penale dell’attuale momento storico. Il saggio cerca di comprenderne le cause e di indagarne i possibili, necessari rimedi.

La monografia “Lobbying e Diritto Penale” è un itinerario di ricerca tra quei dilemmi che la democrazia sperimenta nell'incontro tra interessi privati e decisioni pubbliche; dilemmi che la dimensione del reato non fa che rendere ancora più tormentati. L’interpretazione del concetto di reato qui lascia il paradigma dello scambio per quello del mero conflitto di interessi, e la condotta criminale smarrisce ogni connotato relazionale genuino; come se si agisse sempre in una sorta di auto-corruzione, dove ci si trova a essere benefattori e contemporaneamente beneficiari della propria condotta. Sino a giungere a una lettura eccessivamente eticizzante, moralistica, irrealistica del decisore pubblico. Il quale dovrebbe essere consociato e allo stesso tempo pure dissociato dagli interessi, correndo così il rischio di essere punito per il solo fatto di ritrovarsi all'incrocio tra interessi privati e pubblici. Per il solo fatto di non essersi mostrato virtuoso. Che poi è il rischio di ogni sistema punitivo che lascia la realtà per l’apparenza, il fatto per il sospetto, il sospetto di un fatto per il sospetto di un motivo. Da qui, la monografia traccia un percorso critico-comparatistico tra Stati Uniti, Italia e Germania; percorso che, nel tessere il lobbying assieme al finanziamento privato della politica, sottolinea la necessità che la trasparenza sia politica-criminale fuori dal diritto penale.

“Lo statuto penale delle scriminanti” è una monografia scientifica rivolta a teorici e pratici del diritto. Si propone di fornire al lettore una mappatura aggiornata dallo stato della giustificazione nel sistema penale contemporaneo, sia con riguardo al diritto interno sia al diritto sovranazionale. Una delle principali sfide che si profilano per il diritto penale di oggi è l’implementazione della tutela del cittadino rispetto alle scriminanti poichè queste, rendendo leciti o doverosi comportamenti penalmente rilevanti, incidono profondamente sul tasso di ragionevolezza del sistema penale. “Lo statuto penale delle scriminanti” mira, dunque, a verificare se esistano nell’ordinamento regole di garanzia in tema di fonti, forma e contenuto delle cause di giustificazione, per prevenire l’aggiramento del principio di legalità ad opera di norme che, in modo illegittimo o arbitrario, attribuiscano il diritto o impongano il dovere di violare la legge penale.

La monografia tratta il tema dell’errore di diritto nella materia penale. La ricerca, muovendo dal superamento, ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 1988, del tradizionale dogma dell’inescusabilità assoluta dell’ignoranza della legge penale, affronta, con una prospettiva verticale, l’interazione tra gli ordinamenti interno e sovranazionale. Si verifica in particolare, a questo riguardo, la tangenza tra colpevolezza e legalità, alla luce anche della centralità acquisita, nel dibattito penalistico, dalle categorie della conoscibilità e prevedibilità della norma e della sanzione. «Error Iuris e sistema penale» si confronta, quindi, con quegli ambiti dell’ordinamento (riconducibili al diritto penale dell’economia, in particolare societario e tributario) in cui le certezze del consociato sono maggiormente messe in crisi, a causa di fattispecie di reato costruite secondo categorie tecniche e rispetto alle quali lo stesso è incapace di orientarsi in maniera autonoma, tra formanti legislativi e giurisprudenziali farraginosi. In tali ambiti, l’errore di diritto assume carattere convenzionale e l’orientamento nelle scelte di azione si fonda in buona parte sulle consulenze ricevute da soggetti qualificati.