Giappichelli: Law and argumentation

Il gruppo di ricerca, riunito nel laboratorio "Law and Argumentation", studia l'alternativa tra la fissità (legge) e la flessibilità (argomentazione) nel procedimento di individuazione della regola giuridica. L'alternativa corrisponde alle opzioni di fondo che caratterizzano i grandi sistemi giuridici occidentali, il civil law e, rispettivamente, il common law. L'indagine è condotta sul campo attraverso l'analisi casistica di decisioni giudiziali di settore. Il laboratorio cura costantemente l'osservatorio sull'applicazione giurisdizionale delle leggi in Italia e offre la sua consulenza nella stesura di testi normativi, al fine della formulazione di un elaborato congruo, anche in connessione al sistema giuridico in cui si inserisce.

Il circuito romano di creazione del diritto principiava dalla controversia concreta e perveniva ad esprimere una regola valevole per il singolo caso. La decisione poteva restare isolata; ma essa avrebbe comunque innescato un ampio dibattito sulla sua adeguatezza al quale avrebbero dato il loro contributo, di varia qualità e valenza pratica, magistrati, giudici, giuristi, pubblica opinione. Un dibattito che avrebbe potuto condurre, qualora la decisione fosse stata sufficientemente condivisa da queste diverse parti, alla fissazione della regola che avrebbe così dimesso il suo originario carattere episodico per porsi quale precedente da cui le decisioni future non avrebbero potuto facilmente prescindere, In un circuito normopoietico di tal genere era strutturale che la decisione condivisa sarebbe stata adeguata al sentimento di giustizia che la società, o le sue componenti più qualificate, nutriva, in un certo momento storico, in ordine a una certa vicenda controversa. Nel libro l'autore manifesta (nostalgicamente) la sua convinta adesione a un diritto (come quello romano-classico) di marca giurisprudenziale perché capace di garantire il massimo di aderenza delle singole decisioni al senso comune: il primo obiettivo, a ben guardare, di qualunque sistema giuridico democratico, cui dovrebbe istituzionalmente riuscire la conquista del gradimento dei cittadini rispetto alle sentenze giudiziarie.

L'esperienza giuridica romana ha trasmesso al mondo moderno e contemporaneo due modelli alternativi di creazione del diritto. Per il primo, la regola sgorga dal caso concreto per il tramite di giuristi di professione, che analizzano una vicenda della vita sociale e propongono soluzioni che vengono dibattute e recepite in ragione della bontà delle argomentazioni addotte. Per il secondo, la regola coincide con una previsione generale ed astratta che esprime la volontà autoritativa dell'assemblea popolare. Quest'ultimo modello, realizzatosi alquanto imperfettamente nell'esperienza giuridica antica, è ripreso fra XVII e XVIII secolo nell'Occidente europeo, che lo suggerisce come strumento per la realizzazione dell'eguaglianza dei cittadini.

La società dei nostri giorni propone tutta una griglia di "nuovi miti" che penetrano nel mondo del diritto inserendosi, spesso con efficacia, nel circuito di creazione e applicazione della regula iuris. Quel che preoccupa di più è la caduta di relazione tra diritto e realtà: è la realtà che, alla fine, pare sfuggire e si tratta di una constatazione a cui sembrano più sensibili i non addetti ai lavori, cioè la gente comune, ed è causa del clima di sfiducia che circonda l'esperienza giuridica e i suoi protagonisti, giuristi, legislatori, giudici, avvocati. Nel circuito che conduce alla decisione di un caso della vita intorno al quale si addensa un conflitto di punti di vista, l'auspicio è che si cerchi ancora di riconoscere le cose per quello che sono.