Giappichelli: Radici storiche del diritto europeo

Gli obiettivi del presente corso sono, allo stesso tempo, limitati ed ambiziosi. Limitati, sia per la ristretta cernita di argomenti trattati rispetto al vastissimo contenuto del diritto pubblico romano, esteso in un ambito temporale di circa tredici secoli (dalla metà circa dell’VIII secolo a.C. – alla morte di Giustiniano nel 565 d.C.), sia per la sua finalità prettamente didattica, che porta a semplificare al massimo i discorsi omettendo le numerose discussioni dottrinarie ed i riferimenti bibliografici. Ambiziosi, perché vorrebbero suscitare stimoli di riflessione nei discenti su certe radici storiche degli ordinamenti pubblicistici moderni, cogliendone spunti di comparazione, a riprova che non poche problematiche degli Stati moderni si trovano già nella lunga esperienza giuridica romana, anche se spesso con soluzioni diverse, e che le indagini storiche su di esse non devono avere come unico momento iniziale quello bassomedievale o quello della formazione degli Stati nazionali nel XVII-XVIII secolo. Nell’auspicio che si possano realizzare, almeno in parte, questi più ambiziosi obiettivi, ho inserito alcuni precisi riferimenti a istituti, principi e regole pubblicistiche moderne, senza con questo voler operare alcun “salto” dal diritto romano a quello contemporaneo, omettendo il ruolo fondamentale e indispensabile svolto dal diritto “intermedio” e proto-moderno. Ho semplicemente pensato che potesse essere utile per chi intraprende una formazione giuridica conoscere punti di partenza e di arrivo di determinati concetti, comprendendo così l’importanza di collocarli nel loro svolgimento storico. Sempre con il medesimo auspicio ho lasciato, soprattutto in nota, stringati richiami alle fonti antiche per quanti volessero leggerle direttamente ed approfondirne i contenuti. L’esposizione ricalca quella del mio Corso di diritto pubblico romano, già sperimentato da un decennio, con la suddivisione però in tre sole parti: la prima sulle forme di governo e sulla creazione di un apparato amministrativo, la seconda sulle fonti del diritto e la terza, infine, sul diritto penale, internazionale, amministrativo e finanziario. In ognuna mi sono proposto di trattare gli argomenti, a mio avviso, più seducenti per un futuro giurista: l’evoluzione di un sistema costituzionale non scritto; la pluralità e specificità delle fonti del diritto; la convivenza fra più piani ordinamentali all’interno di un ordinamento che resta comunque unitario; l’idea di codificazione e la sua attuazione concreta; taluni fondamenti del diritto penale e le garanzie riconosciute in sede del relativo processo; i rapporti internazionali; le forme di organizzazione territoriale, le questioni connesse alla concessione della cittadinanza, le strutture del sistema fiscale.

«Il saggio monografico di Alessandro Grillone, allievo della Scuola romanistica pisana, costituisce un'ulteriore testimonianza, qualora ve ne fosse ancora bisogno, dell'importanza, negli studi giuridici, anche di diritto positivo, della prospettiva storica e, nello stesso tempo, della necessità di condurre l'indagine storica del diritto attraverso una continua comparazione con il presente. Come è noto, tanto da costituire parametro di valutazione nelle abilitazioni all'insegnamento, la comparazione con gli altri ordinamenti, particolarmente dell'Unione europea, costituisce elemento centrale della ricerca di diritto positivo. Il presente contributo dimostra come anche la comparazione storica debba avere la stessa centralità, nonostante il rilievo troppo spesso sottovalutato nella valutazione scientifica. In fondo il diritto è una stratificazione storica che la norma di diritto positivo rappresenta e nella quale, attraverso una complessa e consapevole indagine, è possibile, come nella ricerca scientifica degli strati archeologici, ricavarne le ragioni profonde e quindi la stessa ratio. È solo così possibile capire che il diritto fallimentare, oggi si direbbe, in attesa dell'entrata in vigore del nuovo codice, il diritto della crisi dell'impresa e dell'insolvenza, non ha matrice storica — come superficialmente si potrebbe pensare — nell'epoca delle grandi codificazioni illuministiche e del libero mercato. Già con lo studio, Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell'età intermedia, del 1964, dí Umberto Santarelli, anch'egli Maestro di storia del diritto dell'Università di Pisa, si era consolidata la tesi delle radici medioevali del diritto fallimentare; con lo studio di Alessandro Grillone si scopre una significativa affinità anche con il diritto romano: particolarmente nella edizione che contraddistingue il presente, ove le esecuzioni collettive si pongono come alternative a quelle individuali, non assorbite più soltanto in alcune fattispecie esclusive, che hanno al centro l'imprenditore commerciale, grazie all'estensione soggettiva dovuta all'apertura verso il debitore civile e il consumatore, e si rivelano le fortissime affinità del diritto storico anche in relazione al presupposto oggettivo, come íl rilievo di fatti presupposti, oggi meno attuali, quali la fuga dell'imprenditore...» (Dalla Prefazione di Claudio Cecchella)

«La pubblicazione di questo volume si inserisce in un percorso di ricerca sui Fondamenti del diritto europeo da tempo intrapreso, sotto la guida dei Professori Giovanni Luchetti e Aldo Petrucci i. Per quanto più specificamente attiene al tema considerato, avevo già avuto modo di occuparmi delle previsioni concernenti il dolo negoziale contenute nei Principles of European Contract Law e nel Draft Common Frame of Reference, e, in ragione dell'interesse in me suscitato da queste prime indagini, mi ero più volte ripromesso di estendere il campo di osservazione anche alla disciplina dell'errore e a quella della violenza 2. Oltre a costituire un ulteriore sviluppo di questo più ampio e più complesso itinerario, il lavoro si colloca in una linea di ideale continuità con il primo volume della nuova Collana Radici storiche del diritto europeo, con il quale intende, in particolare, condividere alcune scelte di base, come il metodo impiegato nella ricostruzione storico-giuridica, la prospettiva adottata nell'analisi delle fonti e la destinazione dell'opera...» (Dalla Prefazione di Ivano Pontoriero)

Questo volume si inserisce nel progetto culturale, da quella proposto, grazie all'impiego di una metodologia di studio diacronico e comparatistico, volto all'analisi di un aspetto rilevante dell’istituto della ritenzione: il rapporto tra possessore, debitore principale e creditore ipotecario, relativamente ai miglioramenti apportati dal primo sul bene vincolato in garanzia. L’indagine si svolge lungo un arco temporale che va dall'esame del dibattito nella giurisprudenza romana, attraverso la tradizione romanistica, fino alle "soluzioni" delle codificazioni moderne. La ricerca di un equilibrio "dinamico", tra i tre soggetti coinvolti, comporta la verifica delle condizioni per la concessione al possessore della ritenzione sul bene, fintanto che egli non venga rimborsato delle spese effettuate sull'immobile sottoposto alla procedura esecutiva. La forza "paralizzante" della ritenzione rappresenta, così, lo strumento più efficace di tutela del terzo possessore, estraneo tanto al rapporto obbligatorio tra debitore e creditore, quanto alla costituzione stessa della garanzia reale. Lo spazio di operatività della ritenzione si riduce fortemente (fino al suo completo annullamento) nell'epoca delle codificazioni, dove essa diviene incompatibile con le esigenze della pubblicità immobiliare, della circolazione dei beni e della rapidità del processo di esecuzione, che caratterizzano gli ordinamenti degli Stati nazionali.

“Gli argomenti trattati nel primo volume di questa Collana costituiscono aspetti centrali della disciplina generale del contratto nella nostra tradizione giuridica e nel diritto attuale, che da essa si sviluppa. I principi della buona fede, della ragionevolezza e della libertà contrattuale, la nozione stessa di contratto, il corretto svolgimento delle trattative precontrattuali, i requisiti di validità, la formazione tra assenti attraverso il meccanismo della proposta ed accettazione, la rappresentanza e l'interpretazione, la determinazione del contenuto. e l'incidenza di circostanze sopravvenute sull' esecuzione vengono, infatti. a comporre altrettanti tasselli essenziali del suo patrimonio genetico. Il fatto che per ciascuno di essi il diritto moderno abbia costruito delle categorie specifiche non vuol dire che gli stessi non fossero stati presi in considerazione nella scienza giuridica anteriore. Nel diritto romano, medievale e moderno anteriore alle codificazioni del XIX secolo, infatti, se ne trovano già alcuni fondamenti su cui si innestano, con percorsi più a meno tortuosi, le architetture giuridiche moderne in modo certamente più razionale e sistematico. Risulta pertanto di particolare interesse anche per i giuristi contemporanei - almeno mio giudizio - poter seguire gli andamenti di questi percorsi ed i risultati quali essi pervengono in taluni ordinamenti europei e nei Progetti di armonizzazione contrattuale, certamente non in un' ottica di continuità (come se il diritto fosse qualcosa di statico ed immobile), bensì con tutti i sussulti, le modifiche e le rotture che si verificano nella costruzione di ogni concetto giuridico legato com' è al contesto storico dove si forma e si applica. Termino con una constatazione. Il progressivo formarsi di un comune diritto contrattuale europeo appare oggi una realtà difficilmente contestabile, a prescindere dal naufragio dei numerosi progetti di unificazione finora presentati. Tra di essi quello più importante è stato certamente il Draft Common Frame of Reference of the European Private Law (DCFR), che sta effettivamente esercitando una certa influenza sulle codificazioni nazionali: i nuovi Codici civili adottati dalla Romania nel 2011, dalla Repubblica Ceca e dall'Ungheria nel 2014 e la significativa riforma della disciplina contrattuale e delle obbligazioni introdotta nel Codice civile francese dall'Ordonnance n. 2016-131 del. febbraio del 2016 ne hanno infatti recepito molti punti.” (dalla prefazione dell’autore)