Quodlibet: Ius

La democrazia oggi è in pericolo: gruppi e partiti estremisti ne minacciano l’esistenza, e per paradosso lo fanno al riparo delle protezioni e delle libertà garantite dallo Stato di diritto. Se non si interviene prontamente con le maniere forti, il rischio concreto, proprio come cento anni fa, è quello di favorire i nemici della democrazia, come osservò con beffarda perfidia il ministro della Propaganda del Terzo Reich, Joseph Goebbels: «Resterà sempre uno dei più riusciti scherzi della democrazia il fatto che essa stessa abbia fornito ai suoi nemici mortali gli strumenti con cui annientarla». Nel 1937 Karl Loewenstein lanciò per primo un energico grido di allarme, una chiamata alle armi per liberarsi dalla «miopia legalista» e adottare misure urgenti e forti per combattere i nemici interni con le loro stesse armi: leggi illiberali che limitino drasticamente la parola e la libertà di chiunque abbia in odio la democrazia. In due saggi che sono passati alla storia, tradotti e commentati in questo volume, Loewenstein analizza la tracimante diffusione dei partiti nazifascisti in tutta Europa e articola la sua celebre concezione della «democrazia militante».

Una Costituzione è un insieme di credenze, pratiche, istituzioni talmente connaturate alla comunità di cui sono espressione da (dover) risultare non semplicemente adottate, bensì incarnate dai e nei membri di essa. In quest’ottica, un popolo non ha una Costituzione, ma è una data Costituzione, che di esso enuclea caratteristiche identitarie tanto irrinunciabili (pena la dissoluzione dello stesso legame comunitario) quanto inseparabili da un processo plurisecolare di sedimentazione che nessun volontarismo è in condizioni, di fatto e di diritto, di rimpiazzare. La Costituzione si rivela dunque il precipitato ultimo della costante permanenza nel tempo di una forma di vita che si tramanda e perpetua di generazione in generazione – indirizzo non già immutabile in ogni suo aspetto, ma certo non alterabile nella sua impostazione e nel suo nucleo valoriale di fondo. Questo l’assunto da cui prende le mosse il più irriducibile araldo del tradizionalismo moderno, Joseph de Maistre, nel difendere nella sua più rimarchevole opera giuridico-politica, "Saggio sul principio generatore delle Costituzioni politiche e delle altre istituzioni umane" (1814), la tesi solo apparentemente paradossale secondo cui ogni proposito (e progetto) di mettere per iscritto una Costituzione deve intendersi come l’autoevidente dimostrazione della sostanziale e inemendabile perdita di legittimità di un contenuto che, se e fintantoché davvero fondamentale e fondativo, non abbisogna di alcuna trascrizione (e finanche verbalizzazione). La necessità di mettere a tema, fissare e difendere qualcosa rappresenta, in tale ottica, la riprova incontrovertibile del fatto che questo qualcosa non è (più) immediatamente ovvio, indiscutibilmente certo, inoppugnabilmente saldo – non è più, in una parola, costitutivo. Su questo scarto fa leva Maistre per addivenire alla conclusione – estrema, ma niente affatto estremistica – secondo cui una Costituzione che necessiti di essere esplicitata si fa involontaria disvelatrice, per ciò stesso, della più inoperabile autodissoluzione del potenziale aggregante proprio di quell’insieme di princìpi, norme e procedure che pure con tale operazione si intenderebbe preservare. Una Costituzione scritta diviene così, nei fatti, una Costituzione nulla: nasce, in buona sostanza, già morta.

Pubblicato nel 1914, "Stato e territorio" rappresenta uno degli studi più orignali della scienza giuridica italiana di inizio Novecento. L'autore affronta il tema della rilevanza del territorio nei rapporti fra gli Stati e nelle relazioni fra Stato e individuo. Rifiutando i postulati delle teorie prevalenti, per le quali il territorio è un elemento costitutivo dello Stato, la proposta di Donati si caratterizza per un realismo demistificante: il territorio è una cosa oggetto di dominio. I modi di esercizio del dominio da parte di Stato, gruppi organizzati ed individui vanno stabiliti e regolati dal diritto. Da queste premesse, Donati prende posizione su molteplici questioni: l'esistenza di Stati privi di un territorio stabile; la dimensione territoriale della sovranità e i suoi effetti; l'espansione territoriale degli Stati; lo sfruttamento economico dei territori; l'estensione aerea e sotterranea della sovranità territoriale; il diritto di migrare; il potere pubblico di conformazione della proprietà immobiliare; l'esistenza di spazi qualificabili come beni comuni. Il volume svela come un acuto giurista abbia tentato di razionalizzare i problemi geopolitici della propria epoca, ma fissa, al contempo, una serie di coordinate utili a comprendere le matrici culturali del presente.

C'è un prima e un dopo "L'ordinamento giuridico" (1918), il celebre saggio di Santi Romano al centro di sempre rinnovati dibattiti. Gli scritti pubblicati in questa raccolta, che vanno dal 1909 al 1925, ricostruiscono le tappe che portano dal prima al dopo lungo un coerente percorso di elaborazione e perfezionamento della più dirompente e innovativa teoria giuridica novecentesca. Romano discute da par suo centrali problemi giuridici, tuttora attuali: la necessità come fonte del diritto, il difficile rapporto tra Costituzione e stato di emergenza, la crisi dello Stato dinanzi a gruppi auto-organizzati di varia natura (economica, sindacale, religiosa e così via). I saggi qui raccolti restituiscono l'immagine di un pensatore di rilevanza mondiale nell'ambito non solo del diritto pubblico, ma della filosofia del diritto e della teoria politica: la sua capacità di penetrare con stile asciutto e sobrio la questione di cosa sia lo Stato e come possa durare nel tempo fa di queste pagine una riserva di felici sorprese, in grado di aprire nuove diritture di ricerca.

Tra le pochissime opere non disponibili in italiano, ai due saggi per la prima volta tradotti in questo volume – Diritti di libertà e garanzie istituzionali della Costituzione del Reich (1931) e Diritti fondamentali e doveri fondamentali (1932) – Carl Schmitt riserva un posto di primissimo piano: uno snodo cruciale nell’elaborazione di una più solida e convincente teoria della Costituzione e della sua funzione di fondamento della vita sociale. È in questi due scritti, infatti, che Schmitt elabora una nozione troppo a lungo trascurata nella letteratura critica, quella di garanzia istituzionale. Facendo leva su tale concetto giuridico, nei primi anni Trenta Schmitt rigettò la famigerata teoria secondo cui la politica è innanzitutto decisione sullo stato di eccezione. Le garanzie istituzionali sono norme di rango costituzionale, impermeabili all’intervento politico, poste a protezione della vita interna di quelle istituzioni maggioritarie che innervano e supportano la vita della comunità politica, preservandone al meglio tradizione storica e stabilità sociale. Di qui la tesi secondo cui la Costituzione altro non è – né deve essere – che l’insieme delle articolazioni e degli assetti istituzionali distintivi di una determinata forma di vita. Sulla base di questa prospettiva, tutta incline alla conservazione, Schmitt sviluppa da par suo l’argomento, ancor oggi dibattutissimo, secondo cui il potere pubblico deve essere anzitutto funzionale alla protezione delle norme, dei principi e dei valori prodotti e praticati in quelle comunità interne allo Stato che a questo conferiscono identità e ordine. Presentazione di Matteo Bozzon.

Una maschera fissa posta su un volto che cambia, da persona a persona e di momento in momento. È proponendo e tenendo ferma questa definizione che Maurice Hauriou tornerà a interrogare, per oltre un trentennio, il concetto di personalità giuridica. E lo fa mostrandone la funzione fondativa nell'ambito del diritto e insieme lo statuto ancillare rispetto alla forza creatrice del sociale, in un continuo corpo a corpo tra le esigenze di ordine dello Stato e l'irriducibile pluralità delle forme di vita che caratterizza la convivenza umana. È così che, in un lungo percorso non privo di sorprendenti quanto illuminanti cambi di prospettiva, il diritto viene profilandosi come una vera e propria forma di riscrittura del reale, un ritaglio che nega determinati tratti dell'esistente al fine di preservarne la struttura d'insieme, una duplicazione del mondo che ha paradossalmente di mira una sua più compiuta unità. Ma c'è dell'altro. Nei tre saggi sulla personalità giuridica che qui si presentano per la prima volta al pubblico italiano e che costituiscono un'imprescindibile integrazione alla più nota teoria dell'istituzione avanzata dal giurista francese, Hauriou procede al contempo a una radicale rifondazione tanto della materia che il diritto è chiamato a trasmutare quanto delle modalità in cui esso opera. La realtà che si schiude allo sguardo giuridico si presenta così come un assetto privo di una forma pre-data, la cui sempre ridefinibile configurazione non può tuttavia mai prescindere dai concreti contesti normativi che gli stessi attori sociali riconoscono come adeguati per la soddisfazione delle loro differenti e plurime esigenze. È a partire da questo sostrato oggettivo che, invertendo la deduzione classica operata da gran parte della giuspubblicistica non solo del tempo, Hauriou intende fondare la soggettività della persona giuridica. Il diritto si fa così arditissima ricapitolazione del reale, secondo un duplice movimento di conservazione e trasformazione che stabilizza e riarticola di continuo i rapporti sociali, in un dramma senza ultimo atto. Prefazione di Cesare Pinelli.

C'è un sapere speciale che consente di porre riparo ai conflitti in un modo che nessun altro sapere saprebbe garantire: non la politica, non l'economia, non la filosofia, non la religione. Questo sapere è il diritto. Così Karl Llewellyn si fa cantore delle virtù ristoratrici del sapere giuridico, che conferiscono al diritto una ineguagliata capacità di assicurare la continuità della vita sociale. Nel suo saggio più compiuto e maturo, Il normativo, il giuridico e i compiti del diritto, pubblicato nel 1940, egli delinea una teoria che supera gli steccati disciplinari e presenta il diritto come l'ambito che si fa garante della vita sociale. Il diritto è una tecnica capace di porre riparo ai conflitti e che dalla risoluzione dei casi più complicati sa trarre un'energia e una capacità d'imporsi tali da assicurare una plastica resistenza agli urti. Un sapere rimediale, quindi, che però s'irradia via via su tutti quegli aspetti della vita umana in cui interessi divergenti e aspettative deluse potrebbero creare frizioni e strappi. Come tale - questa l'intuizione folgorante di Llewellyn - il diritto è un sapere ubiquo, su cui deve poter contare qualsiasi gruppo (da due persone in su) voglia resistere alle aggressioni del tempo e dei conflitti interni. A partire da questa innata diffusività, Llewellyn illustra come dal diritto interno ai numerosi gruppi compresenti nello stesso contesto geo-storico si arrivi alla creazione di un sistema giuridico più ampio, valido per tutti i gruppi. In tal modo, Llewellyn propone ben più che una teoria giuridica: il compito del diritto è nientemeno che assicurare la sussistenza dei gruppi sociali, permetterne la trasformazione interna e garantirne un'integrazione virtuosa con l'esterno.

"Potere costituente" viene pubblicato a Roma nel 1945 in vista dei lavori della futura Assemblea Costituente. Nel volume, Mortati sviluppa una teoria del potere costituente in chiara continuità con il precedente "La costituzione in senso materiale" (1940), il cui impianto, pur rimanendo sullo sfondo di questo libro, è ben riconoscibile. Mortati propone una concezione istituzionalista del potere costituente secondo la quale esso non appartiene ad una sfera extra-giuridica puramente fattuale, ma rimane sempre interno all’ordinamento giuridico. L’attenzione rivolta da Mortati alle modalità di formazione del potere costituente, in un contesto dove questo tema è tornato di grande rilevanza in molteplici esperienze (dall’Etiopia al Cile), fa di questo volume un prezioso contributo ancora attualissimo. Si tratta di una teoria talmente sofisticata da poter essere accostata, per qualità e profondità, a quella proposta da Carl Schmitt. Per questa ragione, nel volume è raccolto anche un importante articolo pubblicato da Mortati sul finire della sua carriera accademica, dove l’autore fa i conti con il pensiero di Schmitt, individuando affinità e divergenze con il giurista tedesco.

Cosa resta dell'ordine giuridico in una società dominata dagli automatismi della tecnica, in cui la produzione di leggi sembra rispondere sempre più a esigenze e interessi estranei alla sfera pubblica? Qual è il compito della scienza giuridica in una situazione storica segnata da una babele di contesti regolativi irrelati e spesso in conflitto? E quale, in questo quadro, il destino dell'Europa, culla e unica erede di una tradizione giuridica più che millenaria? La situazione della scienza giuridica europea, pubblicato nel 1950 ma scritto significativamente negli ultimi anni di guerra, è al contempo un'originale ricostruzione genealogica del diritto moderno e un drammatico appello alla missione del giurista, chiamato a prendere coscienza del proprio ruolo di custode dell'autonomia e della dignità del diritto, massimamente in tempo di crisi. È alla scienza giuridica, infatti, che il saggio affida il compito di garantire l'unità politica e culturale dell'intero continente europeo all'indomani del più cruento conflitto della storia dell'umanità. Nelle pagine tanto polemiche quanto appassionate di quello che resta un testo ineludibile per pensare il ruolo del diritto nella tribolata Europa di oggi, Schmitt rievoca i fantasmi di una storia irrisolta, rimossa troppo in fretta: le lacerazioni della guerra, il fondamento dell'identità europea, la responsabilità della scienza, e non da ultimo lo spettro di un uomo che si richiama alla sacralità di principi di civiltà e conquiste giuridiche che solo pochi anni prima, da goffo apologeta del nazismo, aveva contribuito a distruggere.

"Frammenti di un dizionario giuridico" si compone di ventuno voci redatte tra il 1943 e il 1946. La prima edizione venne licenziata dall'autore nel gennaio del 1947, poco prima della sua scomparsa, e fu pubblicata nello stesso anno. Se il testo presenta un andamento ritmato dalla naturale scansione per voci disposte entro un ordine che adotta come indice classificatorio il solo alfabeto, i fili teorici che lo percorrono risultano tuttavia unitari e ricollegano le riflessioni di Santi Romano alle opere che l'hanno reso il giurista italiano più influente del Novecento, come "Lo Stato moderno e la sua crisi" e "L'ordinamento giuridico". "Frammenti" restituisce dunque un'immagine straordinariamente attuale del diritto, incentrata su un'idea rivoluzionaria, tenacemente perseguita dall'autore: «Il diritto crea delle vere e proprie realtà che senza di esso non esisterebbero, delle realtà, quindi, che il diritto non prende da un mondo diverso dal suo per appropriarsele con o senza modificazioni, ma che sono esclusivamente e originariamente sue».

Il libro si incentra sul carattere assolutistico dell'individualismo giuridico moderno, che ha preteso elevare a unico modello di proprietà quello della proprietà privata individuale e che ha, nel contempo, preteso di cancellare qualsiasi altro modello alternativo, soprattutto quello incarnato da assetti di proprietà collettiva. Nella seconda metà dell'Ottocento, difatti, si ha l'emersione in Europa occidentale di una coscienza rinnovata e cominciano, pur tra enormi difficoltà e tra atteggiamenti scopertamente persecutori, affermazioni davvero pluralistiche. Si tratta di «un altro modo di possedere» (secondo un risalente insegnamento di Carlo Cattaneo) che pretende una sua legittimazione; la quale avverrà lentamente nel corso di quel secolo post-moderno che è il Novecento. Alla fine di questo si riconoscerà alla appartenenza collettiva il merito di aver costituito realtà spiccatamente sociali e di aver realizzato forme efficaci di tutela ambientale. Fortunatamente, è una consapevolezza culturale che si fa oggi sempre più strada.

Come nasce una società? Qual è l’origine del legame sociale? Di cosa è fatto il comune di una comunità? È solo con la pubblicazione di La teoria dell’istituzione e della fondazione che, dopo un’indagine più che ventennale, Hauriou presenta una definitiva, e per larghi tratti rivoluzionaria, risposta a una serie di cruciali interrogativi sulla natura e la grammatica del sociale. Prendendo parte da protagonista a un dibattito che segna un punto di non ritorno per la totalità delle scienze sociali dei primi anni del Novecento, in questo scritto, che viene unanimemente riconosciuto come il testo fondativo dell’istituzionalismo giuridico, Hauriou delinea una compiuta teoria sul significato e il fine delle istituzioni, intese quali contesti interazionali necessari per il funzionamento di ogni società. L’approccio giuridico che ne risulta, significativamente presentato come una peculiare forma di vitalismo, appare una validissima alternativa alle più note teorie sull'origine e sulle logiche distintive del sociale avanzate da pensatori appartenenti ad ambiti assai diversi delle scienze sociali, da Durkheim a Tarde, da Bergson alla coeva giuspubblicistica tedesca.