Mucchi Editore: Piccole conferenze

Il contributo di Jean-Jacques Rousseau ha spianato la strada al rovesciamento dei rapporti sociali e politici esistenti e si pone a fondamento della definizione dell'ordine costituzionale che - in Europa continentale - ebbe origine con la Rivoluzione francese e che mise fine all'ancien regime. Eppure, egli rimane un autore "inafferrabile", dai mille volti. Il testo individua nel Rousseau "polemico", quello del Discorso sull'ineguaglianza, l'autore che getta le fondamenta del costituzionalismo democratico. È grazie alla forza dissacrante del filosofo ginevrino che la riflessione teorica del Sei e poi Settecento è riuscita ad approdare finalmente ad una ricostruzione realistica e conflittuale del "patto" sociale, riuscendo a guardare dietro di esso e a scorgere i concreti interessi che si pongono alla base del diritto e della democrazia costituzionale. Entro questa prospettiva di ricerca del fondamento del costituzionalismo democratico di natura conflittuale, l'analisi del più noto degli scritti di Rousseau - il Contratto sociale - appare invece rappresentare uno "scarto teorico", un passo indietro rispetto alle intuizioni giovanili espresse con virulenza e passione nei "Discorsi". Con la invenzione della "volontà generale" Rousseau rinuncia a dare forma ad una società democratica conflittuale e ripiega entro una prospettiva idealistica che fa ritornare in cielo proprio ciò che egli aveva richiamato in terra: la lotta alla diseguaglianza e la regolamentazione dei conflitti tra gli uomini. Partito dalla esigenza di "parlare dell'uomo", la conclusione cui giunge è invocare il cielo "per dare leggi agli uomini".

"Ha ancora qualcosa da dire e da fare l'assemblea parlamentare mentre i primi venti anni del secolo sembrano scadenzare il tempo - e le cose delle persone in esso - con impensabili eventi? Più che ai tanti e noti difetti del parlamentarismo - oggetto da anni di tormentate analisi e tentativi di riforma - qui si richiamano le primarie e perduranti ragioni fondative dell'assemblea. Tenendo a mente il monito del vecchio giurista: «ogni istituzione politica deve essere valutata nella sua struttura elementare e nel suo scopo ultimo, senza badare al buono o al cattivo uso che ne fanno le persone che momentaneamente l'abitano». "Tuttavia", come si disse alla nostra Costituente, per evitare ricorrenti degenerazioni del "vissuto" parlamentare, serve oggi un progetto regolatorio completamente nuovo. Che riempia la pagina che è rimasta bianca da allora: mentre è mutata la composizione delle assemblee e la digitalizzazione ha cambiato il mondo."

Il postulato di Max Weber sull'avalutatività (Wertfreiheit) della scienza è costantemente oggetto di discussione scientifica. Ancora oggi, tuttavia, circolano su di esso numerosi malintesi e fraintendimenti, che Weber ha cercato di chiarire già nel suo saggio del 1917 sul «significato dell'avalutatività». In primo luogo, Weber non nega che la scelta dell'oggetto di indagine da parte dello scienziato si basi su preferenze molto soggettive. In secondo luogo, non ha mai sostenuto che l'oggetto di indagine delle scienze sociali (ad esempio il sistema economico o quello giuridico) sia privo di valore. In terzo e ultimo luogo, il postulato dell'avalutatività non implica il nichilismo dei valori. Avendo come sfondo il dualismo tra essere e dover-essere, Weber si preoccupa più che altro di effettuare una netta e chiara distinzione tra valutazioni politiche, morali, religiose e di altro tipo da un lato e proposizioni scientifiche dall'altro. L'avalutatività (Wertfreiheit, letteralmente «libertà dal valore») è quindi soprattutto la libertà dalle valutazioni (Wertungsfreiheit). Discussioni razionali sui valori non sono affatto escluse e anzi Weber le considera espressamente possibili, ad esempio sotto forma di analisi del rapporto mezzi/fini o del controllo di coerenza/consistenza nell'elaborazione di assiomi di valore. Solo le ultime e più alte valutazioni, quelle in cima alla piramide, sfuggono al chiarimento scientifico e non possono rivendicare per se stesse una validità oggettiva. Weber prende le mosse dal «politeismo dei valori», dalla inconfutabile possibilità cioè che le valutazioni ultime divergano in modo fondamentale e inconciliabile. In definitiva, il postulato di Weber porta alla domanda circa il significato della scienza in generale, la cui risposta è "far chiarezza".

Lo studio dei rapporti tra Stati e confessioni religiose e della laicità in Europa assume un notevole interesse, considerando che l'identità europea ha più radici culturali: i valori della civiltà ellenica e romana, dell'ebraismo e del cristianesimo costituiscono valori fondanti dell'Europa, ma anche il laicismo, in contrapposizione al clericalismo e al fondamentalismo, ha avuto e ha tuttora una grande importanza per la comprensione e l'attuazione dei diritti di religione e verso la religione. Lo scopo di questo scritto è quello di fornire un'ampia analisi dei principi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, previsti in particolare nell'articolo 9 di detta Convenzione, offrendo nel contempo un'approfondita impostazione generale di molte questioni rispetto alle quali si pone il problema del rapporto tra coscienza e libertà. La lotta per la difesa dell'individuo dagli arbitri del potere e per la garanzia delle libertà individuali, la protezione dei diritti della persona umana, la tutela del cittadino, rispetto al potere democratico degli Stati e alle burocrazie, il problema della scuola, i diritti dell'uomo che si definiscono diritti della terza generazione sono alcuni degli argomenti trattati, in collegamento con la questione generale dei rapporti tra fattore religioso e diritti delle persone. Sono temi che riguardano la coscienza religiosa del singolo e la sua appartenenza confessionale, ma anche la coscienza di ogni cittadino al di là dell'adesione a un credo religioso.

Dopo due mesi di questa imprevedibile emergenza sanitaria, già si può tracciare un primo bilancio di come è stata gestita dal punto di vista costituzionale. Il modello nei fatti adottato si è basato su un significativo potere del Governo, mediante dpcm, autorizzati in via generale da decreti-legge. Sono così stati fortemente limitati gran parte dei diritti fondamentali dei cittadini, a partire dalla libertà personale e di circolazione e soggiorno, in nome dell'interesse collettivo alla salute. Peraltro, le limitazioni hanno assunto un quadro composito, per i numerosi interventi non solo del Governo centrale, ma anche di Regioni e Comuni, mentre il Parlamento non è riuscito a svolgere il proprio ruolo di garante della sovranità popolare e del dibattito pluralistico, anche nella applicazione delle riserve di legge. Pur mancando in Italia un vero e proprio statuto costituzionale dell'emergenza, a ben vedere l'impianto della Carta repubblicana comunque fornisce le soluzioni adeguate per casi del genere, in quella visione "presbite" già prefigurata da Calamandrei. Si sarebbe potuto attuare l'art. 78 Cost. con una lettura estensiva della nozione di guerra e l'attribuzione dei poteri necessari al Governo. O, quanto meno, intervenire con decreti-legge, in pieno rispetto all'impianto costituzionale. Aver limitato diritti e libertà con una fonte anomala come il dpcm, per quanto coperto dalla abilitazione con i d.l. n. 6 e poi n. 19 del 2020, comunque rappresenta un vulnus dell'assetto costituzionale, anche perché ha eliminato il controllo del Presidente della Repubblica in sede di emanazione e la conversione da parte del Parlamento. Del resto, è mancato anche un potere centrale di indirizzo e coordinamento rispetto agli enti locali, indispensabile per non lasciare il cittadino allo sbando di un profluvio di ordinanze contraddittorie e intrecciate.

Diritto e tempo hanno costituito oggetto di indagine soprattutto da parte di filosofi e storici del diritto, tra cui Martin Heidegger e Gerhard Husserl. Ma anche Maestri del diritto civile, come Salvatore Pugliatti, si sono soffermati sulla "continuità" e "discontinuità" del diritto nonché sulla dimensione temporale delle norme giuridiche, mettendo in luce la rilevanza del tempo in molteplici articoli del codice civile. Dopo una breve introduzione, relativa al diritto come realtà storica e alla "struttura temporale" dei fenomeni giuridici, il saggio si sofferma sull'istituto della prescrizione, che di recente ha costituito oggetto di riforma in diversi ordinamenti giuridici europei, i quali hanno radicalmente abbreviato il periodo di tempo previsto per la perdita del diritto a seguito dell'inerzia del titolare. Vengono altresì prese in esame le norme - che parimenti prevedono termini molto brevi - presenti nei Principi Unidroit e nel Draft Common Frame of Reference. Le pagine finali sono dedicate all'istituto della Verwirkung, che si distingue dalla prescrizione - tra l'altro - perché non è predeterminato il periodo di tempo necessario per l'estinzione del diritto, e che nell'ordinamento tedesco viene ancora frequentemente utilizzato nonostante l'abbreviazione del termine di prescrizione trentennale.

Nella società italiana, in cui forte è sempre stata la presenza di organizzazioni private espressione del principio pluralistico sancito dalla Costituzione, particolare sviluppo hanno avuto quegli enti che, senza scopo di lucro, sono stati costituiti al fine di realizzare attività di interesse generale per spirito di solidarietà. La legislazione, sviluppatasi soprattutto a partire dagli anni Novanta del secolo scorso, ha favorito ed incentivato tali organizzazioni, mediante alcuni interventi che da un lato hanno disciplinato specifiche tipologie di enti (organizzazioni di volontariato, cooperative sociali, associazioni di promozione sociale, ecc.), e dall'altro ne hanno previsto un coinvolgimento nelle attività affidate alla responsabilità delle pubbliche amministrazioni. Più recentemente, il legislatore ha realizzato una riforma complessiva della materia, adottando un «Codice del Terzo settore» (adottato con decreto legislativo n. 117 del 2017), oggetto specifico di analisi nel presente volume. Tale Codice ha in primo luogo definito la categoria dell'«ente del Terzo settore» (che raccoglie al proprio interno ed al contempo supera le diverse tipologie sopra indicate), dotandolo di una propria soggettività giuridica e disciplinando le misure di vantaggio e i relativi oneri. Il lavoro, oltre ad analizzare tali profili, mira a inquadrare la disciplina complessiva nell'ambito dei principi costituzionali, allo scopo di valorizzarne la funzione promozionale e, al contempo, di metterne in luce i possibili profili critici.

Il pensiero umano ha elaborato imponenti sistemi concettuali ma poi anche si è soffermato – talvolta con divertita ironia, altre volte con vera preoccupazione – sui loro punti di sofferenza. In questo quadro si inscrive la problematica dei paradossi. Esistono i paradossi semantici che pervengono a formulare frasi, in apparenza sensate, ma quasi prigioniere di un meccanismo interno di autocontraddizione e autodistruzione, i paradossi logico-matematici, i paradossi che sono insieme dell'uno e dell'altro tipo, perché non prescindono da un'autoriflessione della frase su se stessa ma vertono su un non inerte argomento matematico. Meno noti, ma non del tutto trascurati sono i paradossi giuridici. I paradossi nel diritto possono cadere sulla base descrittiva della norma (frastico) o sull'operatore normativo stesso (neustico). Nonostante il cimento dei migliori ingegni nell'escogitare paradossi giuridici inerenti alla detta base descrittiva, questi hanno un ruolo marginale nell'esperienza giuridica, data la condivisibile tendenza delle Corti a considerare nulle o inammissibili norme, clausole, domande che li contengano. I paradossi che cadono sul neustico sono inevitabili e degni di esser meditati. Talvolta affermare o negare in limine una condizione dell'azione sembra problematico, altre volte si rivelano modi di condizionalità necessaria reciproci, difficili da gestire, altre volte si arriva davvero vicino all'irrimediabile auto contraddizione di norme pur apicali...

L'interpretazione costituzionale è ormai da alcuni decenni un tema centrale e intensamente controverso nel dibattito filosofico-giuridico, e nella cultura giuridica in generale. Questo è vero in Italia, ovviamente, ma è anche vero in moltissimi altri ordinamenti giuridici contemporanei, in particolare quelli riconducibili al modello dello "Stato costituzionale", o "costituzionalismo dei diritti" - dotati di una costituzione "lunga", rigida, e garantita da qualche forma di controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi. È noto infatti che, in contesti di questo tipo, per un verso l'interpretazione della costituzione, o comunque il riferimento a norme costituzionali, ha progressivamente assunto un ruolo quasi imprescindibile anche nelle più ordinarie operazioni argomentative svolte dai giuristi; e per altro verso si è sviluppato un denso dibattito attorno alla questione se l'interpretazione della costituzione abbia o no caratteristiche peculiari rispetto all'interpretazione della legge, e ad altre forme di interpretazione giuridica in generale. Questo contributo si occupa di interpretazione costituzionale in una maniera probabilmente un po' più indiretta di quanto si faccia normalmente.

Il costituzionalismo non ha offerto una soluzione sufficiente alla crisi delle democrazie. La risposta contemporanea a tale crisi è il populismo e la sua ragione pubblica è una comunicazione retorica, autocelebrativa, accanto alla democrazia giudiziaria. Tale fenomeno si manifesta con tratti nazionali specifici di azzeramento del passato e di elaborazione di riforme fondate sul dialogo massmediatico "diretto" tra il leader e il popolo, corpus mysticum della Nazione. Fuori di questi canali la ragione pubblica più influente è espressa dalle alte Corti, che illustrano le forme più mediatizzate del discorso giuridico. Separata e dispersa in mille voci la riflessione fra tecnici ed élites. Il saggio consta di una parte iniziale e finale su populismo e ragione pubblica, nei loro aspetti attuali di significato politico e giuridico. Speciale attenzione è rivolta alla declinazione pubblicistica e penalistica del populismo e al suo contributo ad alcuni tratti meno conformi al sistema delle garanzie di un'evoluzione postilluministica lentamente sviluppatasi dopo Norimberga...

Questo lavoro tratteggia una teoria analitica e realistica dell'interpretazione. Analitica, nel senso che il suo metodo è l'analisi logica del linguaggio dei giuristi. Realistica, nel senso che, da un lato, sostiene che il diritto è indeterminato e, dall'altro, raffigura l'interpretazione (specialmente giudiziale) come un'attività intrinsecamente discrezionale.

Nell'età moderna la formulazione dei diritti, a partire dal giusnaturalismo sei-settecentesco, si è strettamente intrecciata con l'enunciazione del principio di eguaglianza e con la condanna delle discriminazioni imprimendo ai diritti stessi un notevole slancio "universalistico". Fino a che punto però i diritti sono stati (pensati e realizzati come) i diritti di tutti? Chi sono i soggetti che nei moderni ordinamenti vengono assunti come titolari di diritti? Tutti i soggetti oppure alcuni? Che rapporto intercorre fra l'universalismo dei diritti e il particolarismo degli interessi? Sono domande che tornano a proporsi in molteplici e centrali passaggi della storia degli ultimi secoli: nelle rivoluzioni di fine Settecento, nelle "lotte dei diritti" in Europa nel corso dell'Ottocento e del Novecento, nelle democrazie costituzionali del secondo dopoguerra. È a questi contesti che il saggio farà riferimento tentando di cogliere la compresenza, nel discorso dei diritti, di aspirazioni egualitarie e universalistiche e di tendenze alla conservazione di differenze, diseguaglianze, confini.