Libri di Riccardo Villata

Il Commentario al Codice dei contratti pubblici offre un puntuale approfondimento del quadro normativo dettato dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Il volume, con la sua analisi articolo per articolo, combina una completa ricostruzione teorica dei singoli istituti a un approfondimento operativo, arricchito dai riferimenti alle più recenti e significative pronunce giurisprudenziali. Il costante raffronto con le disposizioni dei Codici previgenti garantisce al lettore la facile individuazione e la chiara rappresentazione delle novelle di maggiore rilievo che animano l'attuale disciplina di appalti e concessioni. Il Commentario, riunendo i contributi dei principali conoscitori della materia, assicura dunque un supporto prezioso per chi, mosso da ragioni professionali o di studio, si confronta con i temi della contrattualistica pubblica e desidera trovare risposte precise, efficaci e autorevoli.

Se è indubbiamente vero, con Adolf Merkl, che la caratteristica strutturale dello Stato di diritto, come venutosi a formare nel diciannovesimo secolo in poi, è da individuarsi nella estensione delle regole del processo all’esercizio dell’attività amministrativa ; questo appare confermato dalla convergente notazione che anche il processo amministrativo, nato da una costola dell’amministrazione stessa, nella sua struttura si sia sempre più avvicinato a quella che caratterizza il processo civile, modellandosi nella propria conformazione. Una convergente valutazione – tanto per fare un ulteriore esempio – si trova nella nota prolusione patavina di Enrico Guicciardi del 1936, ove appunto evidenziava che la legge del 1889 non aveva fatto altro che circondare delle garanzie proprie del procedimento giurisdizionale quello stesso tipo di reclamo che il cittadino poteva presentare, soltanto in linea amministrativa, ai sensi dell’art. 3 della legge del 1865. Così si è realizzata – come è davanti agli occhi di tutti – una progressiva assimilazione della giustizia amministrativa al processo civile, tale da lasciar immaginare che questa evoluzione si sia conclusa nella piena ed integrale formazione di un vero e proprio diritto processuale amministrativo, che affianca nella propria piena legittimazione e con pari dignità i fratelli maggiori, il diritto processuale civile e il diritto processuale penale. Il codice del processo amministrativo non ha fatto altro che porre il sigillo definitivo su questa evoluzione.

La disciplina dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, che negli ultimi vent'anni, vale a dire dall'entrata in vigore dell'art. 22 della l. n. 142/1990, ha oscillato tra conservazione, sia pur utilizzando strumenti giuridici diversi da quelli tradizionali, delle gestioni dirette ed apertura alla concorrenza (tuttavia per il mercato e non nel mercato), vede ora affermarsi (definitivamente?) la seconda soluzione con la riscrittura dell'art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 operata dal d.l. 25 settembre 2009, n. 135 convertito con modificazioni dalla l. 23 novembre 2009, n. 166, che ha superato il vaglio di legittimità costituzionale. Non sembra infatti vi siano margini di dubbio al riguardo nel momento in cui la regola diventa l'esternalizzazione tramite affidamento a soggetti individuati mediante procedure concorrenziali ad evidenza pubblica ovvero a società miste, ma con il socio (operativo e non semplicemente finanziatore) scelto tramite gara, mentre la formula “in house” degrada ad ipotesi derogatoria, circondata da particolare cautela ove l'ente locale ne scelga l'utilizzo anche per il futuro. È caduto così l'equivoco, originato in larga misura da contestazioni un poco sfocate della Commissione europea a cui seguirono furbesche risposte del legislatore italiano, che pretendevano di ravvisare in tale formula l'adeguata apertura alla concorrenza sollecitata dalla Commissione stessa. Ciò senza affatto disconoscere la neutralità comunitaria tra le varie opzioni: ma una cosa è sostenere la legittimità della gestione diretta, alla stregua del Trattato e delle direttive di settore, altra, e non accettabile, rivestire di carattere pro concorrenza figure giuridiche che ne siano l'opposto. L'interpretazione della nuova normativa deve muovere dall'esperienza giurisprudenziale, interna e della Corte di giustizia, alla quale si devono sia il c.d. “in house providing” sia il salvataggio della società mista, salvataggio a cui ha dato un valido contributo, con proprie comunicazioni (alludo naturalmente a quelle relative al Parternariato pubblico privato) la stessa Commissione europea. Questo giustifica ulteriormente, oltre al loro intrinseco valore, gli ampi saggi dedicati a questi temi nel presente volume, con la ricognizione dei precedenti, indispensabili per comprendere la portata della riforma. Tra i non pochi problemi che restano irrisolti dal dato legislativo segnalo l'ambiguo art. 30 del Codice dei contratti, in parte ripreso dalle norme in commento. Rinviando naturalmente anche a questo proposito ai contributi a ciò specificamente dedicati, ritengo ancora una volta di sottolineare gli equivoci derivanti dal carattere polisenso intrinseco alla locuzione “servizi pubblici”, equivoci in larga misura riconducibili a non sorvegliati atti comunitari che hanno smarrito l'originaria consapevolezza che una cosa sono i servizi di cui l'Amministrazione abbisogna e ne ricerca il fornitore nel mercato, altra quelli che intende assicurare ai cittadini tramite prestazioni dirette od indirette proprie. Infine, una norma transitoria complicata al punto da prevedere, come si legge nello studio specificamente dedicato, due categorie d'ordine generale, e quanto alla seconda, ben cinque sottocategorie, con scadenze prossime a verificarsi, salvo proroghe, di cui non ci si dovrebbe stupire stante l'esperienza di questi ultimi anni. Un'ultima avvertenza: numerosi settori, a partire dal servizio di distribuzione del gas naturale, restano affidati alle proprie specifiche discipline, ovvero (si pensi al trasporto pubblico locale, non a caso oggetto di un'analisi allo stesso dedicata) direttamente regolati in sede comunitaria. Tuttavia, tenendo altresì conto delle maglie larghe ex art. 112 TUEL, non certo ristretto potrà essere l'ambito applicativo della riforma.

Il volume, tra l'altro raccogliendo e aggiornando saggi in tema di pubblici servizi comparsi tra il 1999 e il 2008, affronta alcune questioni fondamentali della materia, a partire dalla relativa definizione, che viene confrontata con la nozione europea di servizi di interesse economico generale e con quella, rilevante in ottica penalistica, di funzione pubblica. Attraverso una rilettura del percorso interpretativo seguito dalla giurisprudenza, nazionale e sovranazionale, e dialogando con la dottrina, gli Autori si propongono di disegnare una più puntuale definizione, che qualificano soggettiva temperata, dei pubblici servizi, distinguendola sia dai settori oggetto di politiche di liberalizzazione, sia dalle attività ricomprese nei mercati regolati. L'analisi svolta si confronta con novità e incertezze normative, e così con la distinzione tra appalti e concessioni di pubblici servizi, esaminando dettagliatamente la corposa giurisprudenza in tema di società miste affidatarie di servizi pubblici locali, nonché di in house provinding e organismo di diritto pubblico, giurisprudenza dalla quale emergono oscillazioni ma pure spunti per riflessioni di teoria generale. Il saggio si chiude con l'esame di una fattispecie specifica di servizio pubblico, quello di distribuzione del gas con le relative gare, esempio particolarmente significativo del difficile percorso per l'attuazione di riforme volte alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali.

Il volume raccoglie scritti recenti di Riccardo Villata, professore emerito nell'Università degli Studi di Milano, dedicati alla nozione di "giurisdizione" e al riparto tra le giurisdizioni ordinaria e amministrativa, alla luce delle pertinenti disposizioni di rango costituzionale.

Il volume costituisce un’opera sistematica, completa e aggiornata sul provvedimento amministrativo. La seconda edizione interviene a dieci anni di distanza dalla prima ed è giustificata da novità legislative (tra cui il Codice del processo amministrativo e la riforma Madia), dalla continua produzione scientifica e dalla complessa evoluzione giurisprudenziale (amministrativa, ordinaria, costituzionale e delle Corti europee). Essa costituisce un prezioso strumento di lavoro e di riflessione per chiunque intenda affrontare a vario titolo le problematiche poste dagli atti e provvedimenti della Pubblica Amministrazione (discrezionalità amministrativa, potere di valutazione tecnica, sindacato giurisdizionale e relativi limiti, obbligo di motivazione, efficacia, esecutorietà, nullità, annullabilità, irregolarità, vizi formali e vizi sostanziali, annullamento d’ufficio, revoca, sospensione, proroga, conversione, conferma, interpretazione, ecc.).

“Attualmente a livello dottrinale è in atto un profondo e meditato ripensamento critico della nozione di provvedimento amministrativo, dei suoi caratteri e della sua centralità nel diritto amministrativo. Il provvedimento amministrativo sarebbe "una nozione imprecisa, un fuzzy set". I provvedimenti amministrativi sarebbero "troppo eterogenei" e quasi impossibile diverrebbe l'individuazione di una "qualità" idonea a rendere il provvedimento "squisitamente amministrativo".” (Dalla Premessa critica)

Tra gli argomenti trattati: il nuovo processo amministrativo, il riparto di giurisdizione, il processo di primo grado, il giudizio di appello, il giudizio di ottemperanza.